I RICHIEDENTI ASILO SOGI ALLA LUCE DELLA CONVENZIONE DI GINEVRA E LA DIRETTIVA QUALIFICHE

Le richieste d’asilo in Europa per orientamento sessuale e identità di genere sono in aumento. Le persone vittime di persecuzione nei paesi d’origine cercano asilo in Paesi europei dove per l’analisi della loro domanda vengono utilizzati strumenti come la Convenzione di Ginevra e la direttiva qualifiche. 

L’orientamento sessuale e l’identità di genere, percepita o effettiva, sono, ad oggi, motivo di persecuzione in diversi Paesi del mondo. Sono almeno 72 gli Stati in cui gli atti omosessuali sono puniti severamente, di cui 9 prevedono addirittura la pena capitale. Spesso, poi, altri Paesi non sono in grado o non vogliono proteggere i propri cittadini da abusi compiuti da attori non-statali.

A tale aspetto è necessario aggiungere dei fattori interrelati che contribuiscono a peggiorare il quadro della situazione delle persone LGBTI+: sesso, età, nazionalità, appartenenza etnica, status socio-economico e sieropositività

Protezione internazionale e strumenti giuridici

In termini di protezione internazionale è essenziale stabilire che le persone hanno diritto di vivere all’interno della società senza nascondere la propria identità di genere e/o orientamento sessuale, in quanto essi rappresentano aspetti innati o immutabili dell’identità umana. Tale principio è stato sancito da diverse giurisdizioni internazionali.

Per riconoscere una forma di protezione internazionale è utile ripartire dalla Convenzione di Ginevra del 1951, la quale, all’articolo 1, fornisce una precisa definizione di rifugiato, identificandolo giuridicamente come “colui che si trova nel giustificato timore di essere perseguitato per ragioni di razza, religione, cittadinanza, appartenenza a un determinato gruppo sociale o opinioni politiche”. L’UNHCR chiarisce, nelle sue linee guida, che s il termine “persecuzione” può essere considerato in caso di violazioni gravi dei diritti umani come minaccia alla vita, alla libertà, lo stupro o altre offese, anche cumulate

In alcuni casi e paesi, l’omosessualità, la bisessualità o la transessualità sono medicalizzati, considerati alla stregua di malattie o disturbi mentali, mentre i tentativi di modifica del sesso, tramite intervento chirurgico di conversione sessuale o terapia ormonale, sono da annoverare come atti di persecuzione, lontani quindi da scelte volontarie, autonome e indipendenti di soggetti che decidono consapevolmente di sottoporsi a tali interventi.

Sebbene, difatti, non sia un prerequisito per il richiedente l’essere vittima di persecuzione, è necessario analizzare la situazione in cui la persona verserebbe se facesse rientro nel suo paese d’origine a seguito di queste considerazioni e circostanze.

L’UNHCR ha anche suggerito che la disapprovazione familiare o della comunità sotto forma di violenze fisiche possa considerarsi una forma di persecuzione, come il matrimonio forzato, un limitato accesso al diritto all’eredità, al diritto all’istruzione, all’alloggio e/o alla salute. I richiedenti LGBT+ provengono spesso di Stati in cui le relazioni omosessuali sono sanzionate penalmente come pene detentive o addirittura la pena di morte, punizioni che violano le norme internazionali in materia di diritti umani. 

Esistono dei disaccordi e pareri contrari relativi alla possibilità di estendere la fattispecie delle persecuzioni al caso specifico delle discriminazioni perpetrate ai danni di individui LGBT+, per cui lo status di rifugiato si estenderebbe anche a questo gruppo di soggetti. L’UNHCR sostiene che si può parlare di persecuzione anche qualora l’applicazione di suddette sanzioni sia sporadica, irregolare o anche che tali sanzioni non siano generalmente applicate. L’agente di discriminazione, poi, può essere un attore statale e non-statale. In quest’ultimo caso, il Paese non può o non vuole proteggere il richiedente e pertanto il ritorno si configurerebbe come una situazione di pericolo.

Tra i cinque motivi di persecuzione previsti dalla Convenzione di Ginevra, ovvero razza, religione, cittadinanza, appartenenza a un determinato gruppo sociale o per opinioni politiche, nel caso dei richiedenti LGBT+, la forma di persecuzione rientra nell‘‘appartenenza a un determinato gruppo sociale” anche se, molto spesso, la discriminazione può nascere dalla considerazione di una mancata aderenza agli insegnamenti religiosi per via del loro orientamento sessuale o l’identità di genere.

Inoltre, è possibile far fondare la richiesta su più motivi, analizzandone il contesto specifico come nel caso degli attivisti o difensori dei diritti LGBT+, attivisti in contesti in cui l’attivismo politico viene represso, dove oltre a subire discriminazioni per il gruppo sociale a cui appartengono, vengono discriminati anche per le loro opinioni politiche e la loro attività.

L’appartenenza a un determinato gruppo sociale può essere ricollegato a due approcci nel caso dell’applicazione della Convenzione. L’UNHCR li definisce come “caratteristiche protette” o “percezione sociale”. Nel primo caso, un gruppo può essere accomunato da una caratteristica innata, immutabile o fondamentale per l’individuo a tal punto da non potervi rinunciare. Nel secondo caso, il gruppo condivide una caratteristica comune che permette di riconoscere i membri rispetto alla società. Nel caso della Convenzione, i due approcci sono alternativi e non si dovrebbero cumulare. 

In ambito europeo è la Direttiva Qualifiche lo strumento che regola l’attribuzione a cittadini di Paesi terzi o apolidi dello status di rifugiato o della protezione sussidiaria. Tale Direttiva ha il compito di rendere uniformi le procedure di riconoscimento dello status e dei diritti ad esso connessi in tutto il territorio europeo.

All’articolo 10 di tale strumento, nella valutazione dei motivi di persecuzione si considerano entrambi gli approcci per configurare l’appartenenza a un determinato gruppo sociale. Gli Stati europei li applicano in maniera differente, alcuni cumulativamente, altri alternandoli

La Corte di giustizia dell’Unione Europea si è espressa sul diritto delle persone omosessuali di trovare asilo in Europa in una sentenza del 2013 su istanza del Raad Van State olandese rispetto all’interpretazione della Direttiva Qualifiche.

Di fatto, la Corte conferma l’appartenenza delle persone gay, lesbiche, bisessuali, transgender e intersessuali a un “determinato gruppo sociale”e di conseguenza a uno dei motivi di persecuzione alla stregua di quanto stabilito dalla Convenzione di Ginevra. 

Secondo il parere espresso, però, dalla Corte l’articolo 10, comma 1, lett. d) della Direttiva Qualifiche rende i due approcci, quello delle “caratteristiche protette” e della “percezione sociale”, come condizioni cumulative per l’individuazione di un determinato gruppo sociale distanziandosi così dalla Convenzione di Ginevra.

Tale posizione è criticabile soprattutto se collegata al principio ribadito dalla Corte stessa in commento, per cui la Convenzione di Ginevra rimane “pietra angolare” giuridica relativa alla protezione dei rifugiati. 

Nella stessa sentenza, la Corte stabilisce che è necessario che le sanzioni penali vengano applicate e non siano semplicemente previste per costituire atti discriminatori. Si decide quindi di valutare gli atti di persecuzione sulla base dell’articolo 9 lettera c “azioni giudiziarie o sanzioni penali sproporzionate o discriminatorie” confermando l’interpretazione del giudice statale e che guarda a tali azioni o sanzioni dal punto di vista applicativo.

Tuttavia, la stessa Direttiva Qualifiche dispone all’articolo 9 lett. b) che gli atti di persecuzione possono assumere la forma di “provvedimenti legislativi discriminatori per loro stessa natura”, quindi la loro mera presenza nell’ordinamento giuridico può configurarsi come violazione dei diritti fondamentali. Tale approccio tutelerebbe maggiormente i richiedenti asilo e riprenderebbe anche quanto disposto dall’interpretazione dell’UNHCR.

È evidente che l’orientamento sessuale e l’identità di genere rappresentino tratti distintivi innati dell’identità umana. Pertanto, la Convenzione di Ginevra e gli strumenti successivi, ivi compresi quelli europei, possono essere applicati quando un richiedente SOGI rischia di essere perseguitato. L’applicazione di questi strumenti in Europa, però, come è emerso da questa analisi si differenzia parzialmente da quanto espresso dalla Convenzione del 1951, che si pone come principio fondatore della tutela dei migranti.

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