LA CORRUZIONE E L’ARBITRATO SUGLI INVESTIMENTI

Il divieto di corruzione è stato riconosciuto come una regola fondamentale dalla stragrande maggioranza degli ordinamenti giuridici nazionali e da diverse convenzioni internazionali. La crescente consapevolezza degli effetti negativi della corruzione sulla crescita economica globale ha reso la questione un punto focale altresì nell’arbitrato internazionale sugli investimenti.

La corruzione può essere definita come l’abuso di potere pubblico per l’ottenimento di un vantaggio privato. A livello internazionale, è divenuta una questione significativa per il diritto degli investimenti rappresentando una sfida per la crescita degli affari internazionali. Molte transazioni economiche avvengono, infatti, in paesi in via di sviluppo ancorati a sistemi legali deboli ove la corruzione di funzionari pubblici per l’ottenimento o la salvaguardia degli investimenti appare, tradizionalmente, un costo accettato dagli investitori stranieri come “prassi” ineludibile. In tali contesti la corruzione è considerata, infatti, un modo in cui i Governi fanno affari, con gli Stati che dimostrano di continuare a tollerarla silenziosamente.

Tuttavia, la corruzione si è dimostrata essere un enorme ostacolo agli investimenti e un serio problema per i paesi che dipendono da questi per la crescita dell’economia locale. Infatti, la corruzione porta con sé un’ampia gamma di effetti dannosi che vanno dall’inefficienza del settore pubblico alla diminuzione degli investimenti e alla decrescita economica. 

Nonostante l’implementazione della legislazione anti-corruzione a livello domestico e internazionale, mercati più aperti e globalizzazione hanno complessivamente aumentato i livelli di corruzione. Secondo il Global Corruption Barometer 2010 di Transparency International, la corruzione è aumentata in tutto il mondo e molti investitori stranieri si sono lamentati di aver perso importanti affari e opportunità commerciali perché i loro concorrenti avrebbero corrotto funzionari pubblici.

Se è vero quindi che la maggior parte dei paesi percepisce la corruzione come una violazione del diritto interno, dell’ordine pubblico transnazionale e del diritto internazionale consuetudinario, essa costituisce ancora un problema complesso e diffuso. 

La corruzione come eccezione nell’arbitrato sugli investimenti

Gli investitori stranieri sono spesso incoraggiati a intraprendere pratiche corruttive perché, così facendo, si assicurano un certo risultato, riducendo i rischi notoriamente associati agli investimenti internazionali. Gli investitori sperano infatti, per tale via, di prevenire ipotesi di espropriazione degli investimenti da parte dello Stato ospitante o la probabilità che un concorrente ottenga il contratto governativo d’interesse.

Nel panorama dell’arbitrato internazionale sugli investimenti, le accuse di corruzione sono divenute sempre più comuni. I tribunali del Centro internazionale per la risoluzione delle controversie sugli investimenti (ICSID) hanno spesso assistito all’invocazione da parte di Stati convenuti della difesa contro la corruzione ogni volta che un investitore avesse posto in essere atti corruttivi per ottenere un contratto governativo in vigore.

Ma c’è di più. Alcuni tribunali ICSID hanno accettato l’eccezione di corruzione sollevata dagli Stati ospitanti affermando che è impossibile ignorarne l’impatto negativo. Gli arbitri hanno accettato il principio per cui gli atti di corruzione sono contrari all’ordine pubblico transnazionale e che non possono far rispettare i contratti o fornire protezione all’investitore quando il suo investimento sia contaminato da corruzione.

In esito, i tribunali ICSID tendono quindi a punire gli investitori che pongano in essere atti corruttivi, negando la compensazione richiesta. 

Per questa via, gli Stati ospitanti convenuti in arbitrato dagli investitori che lamentano un trattamento ingiusto o iniquo dei loro investimenti, piuttosto che l’espropriazione degli stessi, sono stati in grado di eludere qualsiasi potenziale responsabilità per le violazioni commesse ai sensi del rilevante trattato di investimento e il conseguente obbligo risarcitorio. Tuttavia, se le azioni illecite degli investitori debbono essere punite, è altrettanto vero che l’investitore non dovrebbe essere l’unica parte in arbitrato a sopportare le conseguenze della corruzione.

Oggi grazie ad una consistente giurisprudenza arbitrale, a convenzioni internazionali anticorruzione e alla diffusione globale di una regolamentazione domestica che criminalizza le pratiche di corruzione internazionale, non sembra affatto controverso affermare la condanna della corruzione a livello globale. Ma questo vale fino al punto da consentire allo Stato di sottrarsi alla responsabilità per l’espropriazione illecita successiva di un contratto ottenuto attraverso la corruzione?

Una crescente attenzione alla corruzione negli arbitrati sugli investimenti si è osservata dopo il lodo arbitrale World Duty Free c. Repubblica del Kenya del 2006.

Tuttavia, fino a Metal-Tech Ltd. c. Repubblica dell’Uzbekistan, nessun caso di arbitrato relativo a trattati di investimento era stato respinto sulla base della difesa di corruzione da parte di un tribunale ICSID.

Sia World Duty Free che Metal-Tech hanno sottolineato la crescente importanza dell’impatto della corruzione sugli investimenti internazionali e hanno ricordato alla comunità imprenditoriale, così come ai professionisti del diritto, che la corruzione non è più una questione marginale che può essere trascurata.

Molti casi hanno sollevato questioni relative alla corruzione nell’arbitrato internazionale sugli investimenti, ma solo World Duty Free e Metal-Tech hanno portato finora i tribunali ICSID ad accettare la difesa contro la corruzione invocata dagli Stati ospitanti contro gli investitori stranieri e l’accusa di corruzione come provata e tale da escludere i ricorrenti dall’ottenimento di una qualsivoglia forma di compensazione da parte dello Stato, coinvolto altresì, per mano dei suoi funzionari, nell’attività corruttiva.

L’investitore appare, in tale scenario, l’unica parte che sopporta le conseguenze di una condotta corruttiva che, tuttavia, è intrinsecamente bilaterale in quanto coinvolge necessariamente anche i funzionari pubblici e quindi gli Stati. La circostanza che l’investitore abbia corrotto uno o piò funzionari pubblici, se da un lato non consente di esclude il coinvolgimento dell’host state nella condotta illecita, dall’altro non lascia spazio alla considerazione della posizione dello Stato, il quale potrebbe ben “tollerare” la condotta in violazione di legge nello svolgimento ‘fisiologico del rapporto’ di investimento per poi lamentarsene solamente, ex post, nella fase ‘patologica’, quando sia cioè convenuto in giudizio, al solo fine di andare esente da qualsivoglia forma di responsabilità per altri atti illeciti connessi a quello stesso investimento. 

Pertanto, sarebbe opportuno che i tribunali si confrontassero non solo con le condotte corruttive poste in essere dagli investitori ma anche con la reazione degli Stati a tali comportamenti illeciti. In buona sostanza, occorre domandarsi se lo Stato abbia posto in essere tutte le misure atte ad evitare un’ipotesi di corruzione attraverso l’implementazione della legislazione in materia, la punizione dei funzionari pubblici corrotti e così via.

Peraltro, quando si tratti di corruzione, la tendenza dei tribunali arbitrali ad accettare la difesa della corruzione in via preliminare e di respingere quindi, in esito, le richieste dell’investitore potrebbe avere ripercussioni sul livello di corruzione complessivo, specialmente negli Stati in via di sviluppo, che risultano quasi “incoraggiati” a tollerare simili pratiche illecite alimentati dalla speranza di poter contare su una difesa così dirimente nel caso in cui il rapporto di investimento dovesse scontrarsi con problemi giuridici di altro tipo. Tali ‘effetti collaterali’ dovrebbero essere tenuti in seria considerazione dai tribunali che si affrettano a punire l’attività corruttiva solo dalla parte dell’investitore.

Respingere tout court le richieste dell’investitore appare un rimedio troppo rigido laddove lo Stato ospitante abbia a sua volta violato il rilevante trattato di investimento quanto agli standard di tutela da accordare all’investitore o all’espropriazione dell’investimento o abbia partecipato alla condotta illecita o la abbia tollerata. Una decisione in tal senso impedisce infatti la valutazione della condotta statale consentendo all’host state, di fatto, di trarre beneficio nei casi di espropriazione illegittima di un investimento ovvero in caso di violazione degli standard di trattamento, andando esente da qualunque forma di compensazione. 

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