LA DIFESA “CLEAN HANDS” E L'ARBITRATO SUGLI INVESTIMENTI

Gli investimenti esteri giocano un ruolo fondamentale nel progresso dell’economia mondiale. I flussi globali di investimenti nel 2018 sono stati pari a 1,43 trilioni di dollari. Gli investitori stranieri desiderano garantire che i loro investimenti siano al sicuro nel paese ospitante per non essere ingiustamente “espropriati” o danneggiati a causa di modifiche alla legislazione domestica. Vogliono altresì un meccanismo di risoluzione delle controversie che non si basi sul sistema giudiziario del paese ospitante, al fine di evitare un trattamento potenzialmente “di parte”, in particolare nel caso in cui la controparte sia lo Stato o una sua entità.

L’arbitrato è diventato il modello per la risoluzione delle controversie nella maggior parte delle transazioni internazionali. Se, tuttavia, tale meccanismo di ADR è stato progettato per proteggere meglio gli investimenti stranieri dalla condotta scorretta dello Stato ospitante, negli ultimi anni il sistema si è dimostrato essere tutt’altro che favorevole agli investitori, le cui azioni hanno iniziato ad essere sempre di più oggetto di un attento esame da parte degli arbitri.

In particolare, gli Stati ospitanti hanno iniziato a invocare con sempre maggior frequenza la cosiddetta difesa delle mani pulite (clean hands doctrine) per escludere gli investitori stranieri dall’ottenere la protezione ai sensi del trattato di investimento di volta in volta rilevante. Secondo la logica alla base della difesa di clean hands l’investitore non può intraprendere un’azione legale qualora lo stesso abbia commesso un illecito connesso all’istanza arbitrale. Quando le “unclean hands” dell’investitore siano state dimostrate, gli arbitri si sono trovati a dichiarare la propria incompetenza a conoscere della controversia, l’irricevibilità del reclamo presentato dall’investitore, o almeno, a valutare la difesa nella fase di merito, per limitare l’importo del risarcimento a favore dell’investitore.

La difesa di clean hands in poche parole

La dottrina delle mani pulite rientra tra i principi dell’equity di matrice anglosassone, un sistema basato sulla valutazione giudiziaria e che si è sviluppato in contrasto con le rigide regole della common law, per mitigarne il tecnicismo e favorire l’adozione di decisione più “giuste”. In estrema sintesi, le clean hands costituiscono una difesa a disposizione della parte convenuta e che serve a bloccare il ricorso o, almeno, a limitare l’ammontare del risarcimento. La ragione alla base della dottrina di mani pulite è quella di protegge l’integrità giudiziaria poiché consentire a una parte colpevole di un illecito di ottenere un giudizio tout court favorevole genera forti dubbi sulla giustizia del giudizio. Così, il tribunale, di fatto, agisce per proteggere l’integrità del sistema giudiziario.

I trattati e l’arbitrato sugli investimenti

Il diritto internazionale sugli investimenti è connotato da un sistema decentralizzato di accordi internazionali di investimento. Tra gli oltre 3.000 accordi internazionali riguardanti investimenti esteri, la maggioranza è rappresentata dai cosiddetti BITs (bilateral investment treaty). Inoltre, vi sono alcuni importanti accordi multilaterali di investimento (ad esempio il NAFTA o l’ECT). Tali trattati, solitamente, stabiliscono i termini e le condizioni in base ai quali gli investitori investono in un paese straniero, compresi i loro diritti e le loro tutele. Inoltre, la maggior parte di essi include la previsione del relativo meccanismo per la risoluzione delle controversie che dovessero insorgere tra investitore e Stato ospitante.

Le parti di un trattato sugli investimenti sono spesso riluttanti a sottomettersi alla giurisdizione dei tribunali nazionali dello Stato ospitante temendo che la giurisdizione nazionale sia più in sintonia con l’interesse della controparte. La giurisdizione arbitrale si fonda, per converso, su un accordo delle parti di sottoporre ad arbitri le controversie che dovessero sorgere sulla base del trattato di volta in volta rilevante. Per quanto riguarda la legge applicabile, i trattati di investimento contengono tipicamente disposizioni sulla legge che deve essere applicata dal tribunale per gli investimenti. Di solito, l’arbitrato si svolge in un contesto di applicazione parallela sia del diritto interno dello Stato ospitante che del diritto internazionale.

Presupposti della difesa di clean hands

Secondo la giurisprudenza arbitrale, non tutte le illegalità perpetrate dall’investitore in relazione al suo investimento nel paese ospitante dovrebbero portare al rifiuto della protezione internazionale a suo favore secondo la dottrina delle mani pulite. In effetti, ci sono alcuni requisiti che devono essere soddisfatti affinché il tribunale arbitrale consideri l’applicabilità della dottrina in questione:

  • le unclean hands dell’investitore devono riguardare specificamente la questione per cui l’investitore fa istanza;
  • la violazione non dovrebbe essere una violazione tecnica o di minima rilevanza e
  • gli scenari in base ai quali i tribunali arbitrali hanno ritenuto che la dottrina delle mani pulite potrebbe essere applicata includono casi in cui l’investitore è stato coinvolto in atti di corruzione, frode o false dichiarazioni o violazioni deliberate delle disposizioni dello Stato ospitante.

Unclean Hands’: una via di fuga per lo Stato ospitante

Il ragionamento alla base della difesa delle mani pulite nell’arbitrato sugli investimenti è che la legalità dell’investimento dovrebbe essere una condizione preliminare affinché il tribunale arbitrale possa concedere una riparazione dei danni lamentati.

Quando uno Stato affronta una richiesta di risarcimento da parte di un investitore, sarà portato ad utilizzare tutti gli argomenti legali disponibili per evitare di vedere affermata la propria responsabilità. E la difesa di clean hands si è dimostrata, in effetti, un argomento efficace per convincere il tribunale che l’investitore non merita alcuna protezione. A prescindere da quanto sia stata grave la condotta dello Stato ospitante, il fatto che un investitore sia coinvolto in azioni illegali relative all’investimento protetto dal trattato è stato, finora, dirimente perché l’investitore potesse accedere pienamente alla protezione offerta dal trattato sugli investimenti di volta in volta rilevante.

In sintesi, gli Stati ospitanti hanno identificato nella difesa delle mani pulite un’opportunità per sfuggire a costose controversie in materia di investimenti poiché gli arbitri tendono a non considerare il coinvolgimento o l’acquiescenza dello Stato ospitante nell’atto illegale dell’investitore, limitando la loro valutazione al comportamento di quest’ultimo come barriera preclusiva rispetto al giudizio.

Tuttavia, seguendo tale approccio, la difesa delle mani pulite rischia di essere distorta nel suo significato e di essere impiegata in modo ingiusto, contrariamente al suo stesso scopo di fornire soluzioni eque. La valutazione della difesa nella fase istruttoria della controversia, infatti, non consente agli arbitri di avere piena conoscenza dei fatti rilevanti. Infatti, gli Stati ospitanti non dovrebbero avere un diritto illimitato di sollevare con successo la dottrina delle mani pulite (nella fase preliminare come questione giurisdizionale o di ammissibilità) poiché ciò fornirebbe un vantaggio ingiusto agli Stati ospitanti che, di fatto, vengono posti nella condizione di sottrarsi a qualsiasi responsabilità anche se siano in qualche misura coinvolti nell’azione illecita dell’investitore o vi abbiano, quantomeno, prestato acquiescenza. Sembra ingiusto – e contrario allo scopo ultimo della dottrina delle mani pulite come principio di equità – consentire allo Stato ospitante di tollerare o approvare la condotta illecita dell’investitore, e tuttavia lamentarsene non appena l’investitore stesso avvii il procedimento arbitrale.

Anche se ad oggi nessuno sembra contestare che la costituzione e lo sviluppo di un investimento presupponga l’obbligo per l’investitore di rispettare le leggi e i regolamenti dello Stato ospitante, da un lato, ci possono essere casi in cui lo Stato ospitante stesso sia effettivamente coinvolto nella violazione del diritto nazionale o internazionale. D’altra parte, le autorità governative possono rimanere acquiescenti e non contestare le violazioni perpetrate dall’investitore fino a quando l’investitore stesso non porta la questione davanti a un tribunale arbitrale, sollevando la difesa al solo scopo di sfuggire a potenziali responsabilità.

[/et_pb_text][/et_pb_column][/et_pb_row][/et_pb_section]

Lascia un commento

Your email address will not be published.

Latest from LAW & RIGHTS