L’ARBITRATO INTERNAZIONALE E GLI INVESTIMENTI “GREEN”

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La Corporate Social Responsability (CSR) e l’innovazione digitale sono diventate ormai veri e propri trending topicGli investimenti nel settore delle energie rinnovabili rappresentano una parte importante della strategia globale per affrontare le sfide del cambiamento climatico. Molti Stati offrono sostegno e incentivi per incoraggiare gli investimenti “green” e per accelerare la crescita di questo settore. Altri Stati, tra cui Spagna, Italia e Repubblica Ceca, hanno invece ritirato gli incentivi precedentemente offerti con conseguenze nella gestione pratica degli investimenti già insediati.

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La logica della sostenibilità degli investimenti è testimoniata dallo sviluppo dei Principles for Responsible Investment (PRI), un network che riunisce 2.300 investitori istituzionali nella gestione di più di $80t (quasi la metà di tutto il denaro gestito professionalmente a livello globale). I firmatari dei PRI si impegnano a integrare i fattori ESG (environmental, social and governance) nel processo decisionale dell’investimento, ritenendo tale integrazione in grado di ridurre il rischio d’impresa e di aumentare i guadagni specialmente nel lungo periodo.

Nell’edizione 2020 dell’indice RECAI (Renewable Energy Country Attractiveness Index), il nostro paese è sceso al diciannovesimo posto, in una graduatoria che vede, per la prima volta dal 2016, gli Stati Uniti davanti a tutti. L’indice RECAI è una sorta di “termometro” che misura quanto è conveniente investire nelle energie rinnovabili in 40 nazioni, attraverso una complessa metodologia che assegna punteggi specifici alle singole tecnologie (eolico a terra e offshore, fotovoltaico, biomasse e così via), secondo molteplici parametri economici, finanziari e di altro tipo.

Le modifiche normative, se da un lato hanno avuto un impatto negativo sullo sviluppo e sulla crescita del settore delle energie rinnovabili, dall’altro lato hanno avuto altresì ripercussioni nei rapporti tra investitori e Stati. Mentre, tuttavia, negli ordinamenti nazionali i rimedi processuali a disposizione degli investitori privati nei confronti degli Stati rimangono esigui – se non addirittura assenti -, per converso, resta ferma per gli investitori la possibilità di intraprendere la via arbitrale di risoluzione delle controversie con gli Stati ospitanti, ai sensi dei vari trattati sugli investimenti stipulati a livello internazionale.

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L’arbitrato a disposizione degli investitori

Il privato che effettui un investimento in uno Stato diverso da quello di origine può beneficiare della protezione offerta ai sensi del trattato sugli investimenti applicabile. Può trattarsi di un trattato bilaterale di investimento (BIT), di un trattato multilaterale (ad esempio l’Energy Charter Treaty – ECT) o di un capitolo di investimento in un accordo di libero scambio (FTA) (come, ad esempio, l’ASEAN-Australia-Nuova Zelanda FTA). I trattati sugli investimenti forniscono protezione agli investitori di uno degli Stati parti del trattato (Stato di origine) che effettuano investimenti in un altro Stato parte del trattato stesso (Stato ospitante).

Tali trattati, solitamente, predispongono una protezione “base” che si articola nei seguenti principi:

  • divieto di espropriazione (illegale): lo Stato ospitante non deve appropriarsi (direttamente o indirettamente) o interferire in modo sostanziale con l’investimento straniero, a meno che ciò non sia giustificato da un prioritario scopo pubblico. Anche in tal caso, tuttavia, il trattamento dell’investitore non deve essere discriminatorio e deve essere posto in essere in conformità con i principi del giusto processo e accompagnato da un indennizzo tempestivo, adeguato ed effettivo.
  • trattamento giusto ed equo (FET): lo Stato ospitante deve fornire un quadro giuridico e regolamentare trasparente e stabile agli investitori. Non deve agire nei loro confronti in modo irragionevole o arbitrario, né in contrasto con le relative legittime aspettative e deve predisporre gli strumenti di accesso ad un giusto processo.
  • protezione e sicurezza complete: lo Stato ospitante deve assicurare agli investimenti stranieri una protezione completa e la sicurezza nel proprio territorio.
  • “national treatment” (NT) e “nazione più favorita” (MFN): queste ultime disposizioni hanno lo scopo di porre l’investitore straniero su un piano di parità̀ rispetto all’investitore di nazionalità̀ dello Stato ospite (NT) ovvero rispetto agli investitori di Paesi terzi (MFN).

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Cosa accade se lo Stato ospitante viola queste previsioni?

Se lo Stato ospitante intraprende azioni o misure atte ad interferire con o ad incidere negativamente sull’investimento straniero in violazione della protezione offerta dal trattato, l’investitore, secondo la maggior parte dei trattati sugli investimenti attualmente in vigore, può avviare un arbitrato internazionale (ISDS). I trattati di investimento, di solito, prevedono che l’arbitrato possa essere condotto secondo la Convenzione di Washington (ICSID Convention and Arbitral Rules), le UNCITRAL Arbitration Rules o presso un’altra istituzione arbitrale concordata tra investitore e Stato ospitante. Il tribunale arbitrale, all’esito del procedimento, qualora accerti le violazioni in materia di protezione degli investimenti compiute dello Stato ospitante ai danni dell’investitore, può accordare un risarcimento per le perdite subite da quest’ultimo. Il lodo può essere poi eseguito ai sensi della Convenzione ICSID o della Convenzione di New York sul riconoscimento e l’esecuzione dei lodi arbitrali stranieri nei tribunali di uno Stato che sia parte di una di tali convenzioni.

 

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Il caso spagnolo

La Spagna è stata recentemente parte convenuta in un arbitrato internazionale avente ad oggetto le energie rinnovabili. Il lodo ICSID che ha chiuso il caso Stadtwerke München GmbH, RWE Innogy GmbH, and others v. Spagna (ICSID Case No. ARB/15/1), ha ritenuto che le riforme intraprese in tale settore dal Governo spagnolo non fossero in violazione delle disposizioni dell’ECT. Come accennato, la Spagna, nel 2012, aveva intrapreso una serie di riforme in senso più restrittivo nel settore delle energie rinnovabili, in particolare, imponendo prelievi aggiuntivi, modificando la feed-in-tariff (FIT) e limitando i requisiti di accesso agli incentivi fiscali. In risposta a tali misure, gli investitori tedeschi, nel dicembre 2014, avviavano un arbitrato ICSID contro il Governo spagnolo, rivendicando, tra l’altro, una violazione dell’articolo 10(1) ECT con l’accusa di aver omesso di fornire ai ricorrenti condizioni stabili, eque, favorevoli e trasparenti per il loro investimento, violando così lo standard FET.

Il tribunale arbitrale ha ritenuto che la Spagna non avesse violato l’articolo 10(1) ECT nella parte in cui impone alle parti l’obbligo di fornire condizioni stabili ed eque agli investitori. In particolare, gli arbitri hanno ritenuto che la riforma attuata dal Governo spagnolo non fosse avvenuta con l’intenzione di modificare il quadro normativo puntualmente dopo che l’investimento oggetto dell’arbitrato era stato posto in essere, con l’intenzione di danneggiarlo. Secondo il tribunale arbitrale, le misure sarebbero state, infatti, legittimamente intraprese per proteggere l’ordine pubblico e la sostenibilità del sistema elettrico spagnolo e per ridurre il deficit tariffario, mentre, d’altro canto l’onere imposto ai ricorrenti era proporzionale allo scopo dei provvedimenti impugnati. Per assicurarsi che la protezione dell’investimento “green” rimanga disponibile, alla luce della lettura offerta dal collegio arbitrale nel caso in parola, pare quindi necessario – o quantomeno consigliabile – dotarsi di un piano di innovazione degli investimenti già avviati per consentire la compliance costante rispetto alle normative vigenti. Tale considerazione non esclude tuttavia che, non esistendo nel diritto internazionale pubblico un principio di “precedente giudiziario”, possa svilupparsi un orientamento opposto in seno a diversi panel arbitrali. Trattandosi di un settore in continuo sviluppo, sarà interessante osservare la formazione di un orientamento conforme o meno alle poche decisioni già emesse.

 

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