L'IMPATTO DEL COVID-19 SUGLI INVESTIMENTI DIRETTI ESTERI

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Le ripercussioni economiche della pandemia sugli IDE e la clausola di forza maggiore applicata ai contratti commerciali internazionali.

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La pandemia di coronavirus potrebbe influenzare in modo estremamente negativo le prospettive di investimenti diretti esteri globali: è quanto emerge dall’analisi “Global Investment Trend Monitor, No. 35 (Special Coronavirus Edition)”, pubblicata dall’United Nations conference on trade development (Unctad) e nella quale si evidenzia che l’impatto negativo potrebbe essere “peggiore di quanto inizialmente previsto” dallo stesso Unctad. Gli investimenti diretti esteri, cioè i flussi di investimenti effettuati all’estero da un’impresa residente allo scopo di stabilire un interesse durevole in un’attività imprenditoriale o in un’impresa operante in un altro paese, costituiscono insieme ai prestiti internazionali una delle principali metodologie di attuazione della mobilità internazionale dei capitali. A differenza degli investimenti di portafoglio, essi implicano non solo un trasferimento internazionale di risorse di capitale, ma anche una relazione di lungo termine e l’acquisizione di un concreto controllo sulla gestione di un’attività imprenditoriale all’estero.

Le proiezioni riguardanti l’impatto economico del Covid-19 diventano sempre più serie”, ammette l’agenzia economica dell’Onu. “Ormai l’impatto non si limita solo alle economie strettamente integrate nelle catene di valore mondiali e quindi dipendenti dall’economia cinese. E’ evidente che gli sforzi di attenuazione della pandemia e i blocchi in tutto il mondo avranno degli effetti devastanti su tutte le economie, indipendentemente dai loro legami con le reti di approvvigionamento mondiali”.

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Nel tentativo di delineare a quale sorte andranno incontro i contratti commerciali internazionali stipulati prima del sopraggiungere dell’emergenza sanitaria, il primo passo consiste nell’individuare la legge applicabile: molti ordinamenti giuridici attribuiscono alle parti la facoltà di scegliere quale diritto regolamenterà il loro rapporto, dunque in questi casi saranno i soggetti contrattuali a determinare quali norme nazionali o trattati internazionali regoleranno l’esecuzione del contratto e le eventuali controversie che dovessero insorgere; se le parti non si esprimono, la legge applicabile al contratto sarà individuata attraverso le norme di conflitto di diritto internazionale privato, le quali adottano molteplici criteri ma in gran parte dei casi attribuiscono la regolamentazione del contratto alla legge del Paese di residenza abituale della parte che deve effettuare la prestazione caratteristica, ovvero alla legge del Paese con il quale il contratto presenta il collegamento più stretto. La forza maggiore è un’esimente di responsabilità per inadempimento riconosciuta in molti ordinamenti e proprio a causa dell’attuale pandemia la Camera di Commercio Internazionale (ICC), lo scorso marzo, ne ha aggiornato la definizione precedentemente elaborata nel 2003. Nella nuova versione, cd. ICC Force Majeure Clause 2020, per forza maggiore si intende il verificarsi di un evento o circostanza che impedisce a una parte di eseguire uno o più dei suoi obblighi contrattuali, se e nella misura in cui la parte colpita dall’impedimento dimostri che tale impedimento sia al di fuori del suo controllo, che non poteva essere previsto al momento della conclusione del contratto e di non poter evitare o superare gli effetti dell’impedimento.

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La clausola dovrà essere applicata alla luce del criterio della ragionevolezza, dunque i casi in cui le prestazioni sono teoricamente possibili, ma praticamente non realizzabili, potranno annoverarsi tra i casi di forza maggiore. Per potersi avvalere della clausola è necessario che ricorrano tutte e tre le richiamate condizioni, e la terza in particolare deve essere provata da chi ne invoca l’applicabilità. Nello specifico, l’elenco degli eventi che sono considerati come cause di esclusione di responsabilità nella ICC Force Majeure Clause 2020 standard, riportati alla lettera E, prevede esplicitamente le epidemie; ciò comporta che la parte interessata possa invocare l’emergenza Covid-19 quale forza maggiore, limitandosi a provare che gli effetti dell’impedimento non possono ragionevolmente essere evitati.  La parte che voglia avvalersi dell’ICC Force Majeure Clause 2020 ed essere dunque sollevata dagli obblighi contrattuali e da qualsiasi responsabilità dovrà dare comunicazione dell’impedimento alla controparte, così che la stessa acquisti rilevanza giuridica. Se l’impedimento ha carattere temporaneo, le prestazioni contrattuali saranno soltanto sospese, salvo che ciò privi le parti contraenti di quello che si aspettavano dal contratto; in tale ultimo caso, ciascuna di esse potrà esercitare il diritto di risolvere il contratto mediante notifica alla controparte dopo un termine ragionevole che, salvo diverso accordo, corrisponde ad almeno120 giorni.

 

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La hardship clause, disciplinata in vari strumenti internazionali e rielaborata dalla Camera di Commercio Internazionale proprio per poter meglio adattarsi all’emergenza coronavirus, viene in socccorso qualora si propenda invece per la rimodulazione del contratto. In base all’ICC Hardship Clause 2020, infatti, qualora una situazione sopravvenuta o sconosciuta al momento della conclusione del contratto ne alteri sostanzialmente l’equilibrio le parti potranno rinegoziare i termini del contratto per adeguarlo al nuovo stato di fatto, così da superare le conseguenze dell’evento imprevisto. Se non si raggiunge un accordo, la clausola contempla alcune opzioni tra cui la risoluzione del contratto o il ricorso a un giudice o arbitro il quale, a sua volta, potrà risolvere il contratto o modificarlo egli stesso per ripristinare l’originario equilibrio tra le prestazioni. Per valutare l’impatto degli effetti del Covid-19 sull’esecuzione dei contratti commerciali internazionali sarà dunque necessario innanzi tutto individuare il diritto applicabile al contratto e verificare se in base a tale ordinamento la pandemia in atto possa considerarsi una causa di forza maggiore o di hardship, così da valutare quali adempimenti sono richiesti alla parte che ne invochi l’applicazione; a quel punto bisognerà accertare se il contratto preveda o meno una clausola di forza maggiore o di hardship e quale sia la sua portata di applicazione.

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Mentre innumerevoli contratti internazionali si avviano dunque ad essere risolti o rimodulati, ove possibile, l’Unctad ha fatto nel suo report un paragone con la crisi finanziaria mondiale del 2008 al fine di fornire un quadro più chiaro sulle possibili conseguenze della pandemia: ne emerge che l’impatto negativo del Covid-19 potrebbe, sotto molti aspetti, essere più consistente “colpendo gli FDI e gli investimenti interni sia nei Paesi in via di sviluppo che nelle economie sviluppate. L’impatto potrebbe persino essere molto più immediato, poiché lo shock della domanda è accompagnato da interruzioni e rinvii forzati di progetti di investimento. Sebbene la pandemia non sia una crisi nel settore finanziario, se dovesse diventarlo – poiché le imprese colpite dalla crisi non sono in grado di adempiere ai propri obblighi finanziari – avrebbe quindi un ulteriore effetto a cascata su flussi di investimento globali”.

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Le prime 5.000 multinazionali, le quali rappresentano una parte consistente degli investimenti diretti esteri globali, stimano al momento un ribasso medio del 30% per gli utili del 2020, ma è probabile che la tendenza prosegua.“I settori più colpiti sono le industrie dell’energia e dei materiali di base (-208% per l’energia, con l’ulteriore shock causato dal recente calo dei prezzi del petrolio), le compagnie aeree (-116%) e l’industria automobilistica (-47%)”, precisa ancora l’Unctad. Sebbene la crisi da Covid-19 stia colpendo duramente i flussi internazionali, è doveroso considerare che la globalizzazione continuerà a presentare opportunità e sfide sul medio-lungo periodo; le aziende dovranno prestare attenzione ai fattori che determinano l’andamento e le possibili turbolenze dello scenario economico globale, costituito da economie nazionali in parte collegate tra loro e che rendono possibile l’adozione di strategie uniformi, ma che allo stesso tempo complicano la gestione delle imprese. Sarà compito delle multinazionali e delle aziende globali sfruttare al meglio gli strumenti utili al rilancio della ripresa.

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